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解读公司法:十大变动彰显立法进步

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  二、公司对外担保形似开禁实为严格

  修改特点:第一,修订后的《公司法》将"担保"问题特别放在总则里加以规定,根据被担保对象的不同,规定了不同的决策机构的决策权限以及审批程序,层层递进,既体现了担保是公司具有普遍意义的一项经营活动,又显示出立法部门对此问题的高度重视。第二,和对外投资一样,担保问题成了公司章程的必备条款,有关担保的重要问题均应在章程中作出约定。

  内容解说:有关担保条款,是指总则部分的第16条和第122条(第四章股份公司的设立和组织结构中的第五节"上市公司组织机构的特别规定"中有相应规定)这两个条款。具有以下几个层次的含义:

  第一,严格限定了担保的批准机构只能是董事会或股东会(股东大会)。公司可根据公司的性质、规模、资产状况、行业特点、金融环境等内部的和外部的情况,在章程中对不同的批准机构赋予不同的批准权限。同时,公司可以在章程中约定对外担保的总额限额,以及单笔担保的限额。

  第二,根据不同的担保对象(被担保人),批准机构和表决程序有所不同:①为普通第三者提供的担保,在批准权限上没有特别的限定,既可以由股东会作出决议,也可以由董事会作出决议。②为股东或实际控制人提供担保的,将受到两个层面的限定:首先,批准机构必须由股东会或股东大会作出决议;其次,关联股东应当回避表决,由出席股东会或股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。这里的"关联股东"一是指本应参加表决的股东本身就是拟议中的被担保人,自然应当回避;二是指本应参加表决的股东受到拟议中的被担保人(实际控制人)的支配,当然也应当回避。

  第三,上市公司的对外担保,以资产总额30%为限设定了不同的批准权限。上市公司一年内担保金额累计超过公司资产总额30%的,应由股东会作出决议,并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

  修改意义:这一规定,从根本上杜绝了过去董事长或总经理"一支笔"现象,将公司的担保风险引导至董事会或股东会层面控制,对于公司为股东担保采用了回避表决机制,大大降低了过去由公司高管个人层面的道德风险及因法律不完备所致的法律风险。

  上市公司特别提示:第一,证监发(2003)56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定,有关上市公司不得为控股股东或持股比例在50%以下的关联公司提供担保的规定,在新公司法生效后将开禁,但这仍然不排除证监会将来出台更为严格的规定约束上市公司的对外担保行为。

  第二,56号文件进一步规定,上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%的规定,以及应取得董事会2/3以上成员,或股东大会批准的规定,待新公司法生效后上市公司的章程需作出调整。

  第三,上市公司的股份全流通后,由于股东数量和股东持股数量流动性增大,加上回避表决机制的限制,大股东控制表决的可能性将趋于弱化,批准将严格化。同时,机构投资者在表决中将起到举足轻重的作用,有时将左右表决的结果。

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